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MGActus # Un salarié ne présente pas son pass sanitaire à compter du 30 août 2021 : comment réagir ?

A compter du 30 août 2021, les salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires, sous-traitants qui interviennent dans les établissements lieux et services où le pass sanitaire est demandé aux usagers devront eux-mêmes présenter leur pass sanitaire (sauf lorsque leur activité se déroule dans des espaces non accessibles au public ou bien en dehors des horaires d’ouverture au public).

Ces lieux et évènements concernent les lieux d’activité et de loisirs (cinémas, musées, parcs d’attractions…), les discothèques, bars cafés et restaurants (à l’exception des cantines, restaurants d’entreprise, ventes à emporter et relais routiers, services et chambres et petits-déjeuners dans les hôtels), les lieux de santé, les transports publics (uniquement les transports de longue distance, à savoir les TGV, les vols nationaux ou les cars interrégionaux) et les grands centres commerciaux supérieurs à 20.000 m2 (selon décision prise par le Préfet de département).

Pour rappel, le pass sanitaire consiste en la présentation d’une preuve de la non-contamination à la covid-19 :

  • Certificat de vaccination (schéma vaccinal complet) ;
  • Résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (test PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ;
  • Certificat de rétablissement de la covid-19 datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Les employeurs devront vérifier que les personnels concernés disposent bien de leur pass sanitaire à compter du 30 août 2021.

A défaut de présenter le pass sanitaire, le contrat de travail du salarié concerné sera nécessairement suspendu. Cela concerne les salariés en CDI, mais aussi ceux travaillant en CDD ou en intérim.

Concrètement, le salarié ne perçoit plus sa rémunération pendant la durée de la suspension de son contrat de travail. L’employeur doit lui notifier, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Afin d’éviter tout difficulté, la remise d’un courrier en main propre, voir d’une lettre RAR, paraît indispensable.

Afin d’éviter ce désagrément, le salarié pourra poser des jours de congés ou bien des RTT. Il conviendra toutefois d’obtenir l’accord de son employeur. Ce dernier ne pourra pas non plus imposer la prise de congés ou RTT au salarié.

A défaut d’une telle solution, lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser la situation.

Aucune disposition particulière n’est prévue s’agissant des modalités de convocation du salarié à cet entretien. Pour autant, un certain formalisme pourra utilement être respecté afin de limiter toute contestation de forme en convoquant le salarié par tout moyen conférant une date certaine à cette convocation. Pratiquement, cette convocation sera adressée par lettre RAR. Aucun délai n’est prévu, pas plus que l’assistance par un autre salarié ou un représentant du personnel.

Au cours de l’entretien, il pourra être envisagé d’affecter temporairement le salarié à un poste non-soumis à l’obligation de pass sanitaire ou bien encore de mettre en place le télétravail, lorsque ses missions le permettent.

Rappelons que lorsque la modification de l’affectation du salarié emporte une modification de son contrat de travail (changement de qualification, de la rémunération, du temps de travail…) celle-ci doit être acceptée par le salarié et contresignée par un avenant au contrat de travail.

L’employeur peut quant à lui refuser une proposition d’affectation faite par le salarié.

La suspension du contrat de travail pourra prendre fin dans deux hypothèses :

  • Le salarié produit un pass sanitaire ;
  • Le salarié est affecté à un poste non-soumis à pass sanitaire.

Mais, en cas de blocage persistant, comment l’employeur peut-il réagir ?

Un chef d’entreprise pourrait être tenté d’envisager d’initier une procédure de licenciement à l’encontre du salarié concerné.

Il résulte de la décision du Conseil Constitutionnel du 5 août 2021 que l’absence de pass sanitaire ne constitue pas un motif de licenciement.

Par conséquent, sauf à prendre un risque juridique et financier important, un employeur ne pourra pas licencier un salarié au motif qu’il n’a pas présenté de pass sanitaire.

Mais le Code du travail permet-il de justifier ce licenciement pour un autre motif ?

Le Questions/Réponses publié sur le site du Ministère du Travail le 9 août indique que « dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer ».

Cette affirmation doit toutefois être nuancée.

L’hypothèse d’un licenciement pour motif économique est à exclure, la motivation du licenciement étant, dans le cas présent, inhérente au salarié.

L’employeur pourrait invoquer les perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise. En effet, il est de jurisprudence constante que les perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de sa maladie peuvent constituer une cause de licenciement si elles rendent nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé.

Ce type de licenciement est cependant très encadré. L’employeur doit justifier de la désorganisation de l’atelier, du service ou de l’entreprise. Les juges exercent un contrôle très strict de cette désorganisation. En outre, l’employeur doit remplacer le salarié de manière définitive et totale. Enfin, l’employeur doit verser au salarié une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis, ce qui est dissuasif… Sans compter en outre le risque de contestation du licenciement par le salarié devant le Conseil de prud’hommes.

La tentation pour l’employeur d’engager une procédure de licenciement pour abandon de poste, constitutif d’une faute grave, n’est pas non plus opportune. En application de la décision du Conseil Constitutionnel, cette motivation pourrait être censurée par les juges.

Alors que faire ?

La solution la moins risquée pour l’employeur sera de laisser la situation perdurer. Le salarié dont le contrat de travail est suspendu ne percevant aucune rémunération pourra difficilement subvenir à ses besoins pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois (à ce jour, l’obligation de présenter un pass sanitaire court jusqu’au 15 novembre 2021).

L’employeur pourra donc attendre une éventuelle démission du salarié. Cette situation demeure toutefois inconfortable pour l’entreprise qui peinera à trouver un CDD de remplacement à la durée aléatoire.

La crise sanitaire n’a pas fini de perturber la gestion RH des entreprises.

Vous avez des questions concernant le pass sanitaire en tant qu’employeur ? Un de vos salariés ne présente pas de pass sanitaire ? MGA Société d’avocats vous accompagne et vous conseille.